飞劳动法 | 判决员工“自动离职”，不具合理性

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企业的规章制度中，关于“自动离职”的问题，最常见的规定是“旷工X天，属于自动离职”。那么，这个规定是否有效？本文案例中，二审法院就以此为依据，认定双方劳动关系解除，这个案件的判决是否正确？笔者认为这个规定及案例的判决均不恰当。先说案例，再说我们的观点以及实务操作的建议。

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争议案例

杜某与某建设监理有限公司劳动争议纠纷上诉案

【江苏省连云港市中级人民法院，(2014)连民终字第01840号】

【基本案情】

杜友干于2011年8月30日至市监理公司处工作，从事现场监理岗位工作，每月工资3000元左右，双方签订了书面劳动合同。2011年，经灌云县人民医院诊断，杜友干患有糖尿病Ⅱ型慢性病。2013年10月，经灌云县人民医院诊断，杜友干患有糖尿病Ⅱ型等疾病，并建议杜友干住院治疗。杜友干认可其在2013年8月15日以后未到市监理公司处上班。对此，杜友干称其履行了病假手续，而市监理公司则称杜友干未履行请假手续，属于自动离职。

【主要判决】

二审认为，关于上诉人是否属于自动离职的问题。被上诉人否认上诉人履行了请病假手续，上诉人并未提供合法有效的证据证明其已履行了请病假手续，故原审判决认定上诉人不到岗上班却未履行请假手续，属于自动离职，并无不当。

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我们的分析

一、先看一下什么叫“自动离职”。

1.原劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（劳人计[1983]61号）(该文件已于2016年05月31日被人力资源和社会保障部宣布废止)的第二条规定：“……对于未经批准而擅自离职的职工，按自动离职处理”；

2.原劳动部办公厅《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》(劳办发[1994]48号) （该文件已失效）第三条规定：“《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（劳人计〔1983〕61号）第二条、第六条中规定的职工要求停薪留职，未经企业批准而擅自离职的，或停薪留职期满后一个月内既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，企业对其按自动离职处理，是指企业应依据《企业职工奖惩条例》（该文件已于2008年01月15日被国务院废止）有关规定，对其作出除名处理。

二、从《劳动合同法》上来看，关于劳动关系的解除，并没有包括自动离职的情形，“自动”离职无依据。

从《劳动合同法》的第三十六条到四十一条上来看，关于劳动关系的解除，法律上只规定了三种情形，一是员工单方辞职，二是单位单方解聘，三是协商一致解除。也即劳动合同的解除需要作出意思表示（注意与劳动合同“终止”的区别），虽然上述原劳动部办公厅的劳办发[1994]48号文确实也规定过自动离职的问题，根据原文可知，虽有“自动离职”这一表述，但企业仍需作出相应的处理才能确定劳动合同已解除。

当然，也有观点认为，如果是劳动者违反法律规定及合同约定自动离职时，就应承担解除劳动合同的法律后果。劳动者违反法律规定不辞而别，应当认为劳动者以其行为作出了解除劳动合同的意思表示，在此情形下，劳动者多日甚至是远久时间后又回来主张劳动关系未解除的，有悖于双方的真实意思表示，也有损用人单位的合法权益。

三、根据相应的规定，对旷工行为的职工解除劳动合同的，是必须履行相应程序的。

1.原劳动人事部颁发的《全民所有制单位技术工人合理流动暂行规定》（劳人劳[1987]14号）第十一条规定：“……对擅自离职的，以旷工论处。可按照《企业职工奖惩条例》的规定，给予除名处理”；

2.关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函（劳办发［1995］179号）规定：“按照《企业职工奖惩条例》(国发［1982］59号)第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假，放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效”。

根据上述规定，要解除劳动合同，用人单位应明确作出意思表示，发出相应通知。

四、规定中“自动离职”一词用词不准确，在所谓的自动离职的情形下，单位仍需作出意思表示，上述案例中，用人单位及法院均被误导了。

因此，在劳动者旷工多天的情况下，用人单位如果要解除劳动合同的，仍需发出解除劳动合同的通知，即使用人单位的制度中有旷工多少天属于自动离职的规定。

至于劳动者确实是基于离职本意而不来单位上班的情形下，用人单位是否仍需发出解除劳动合同的通知，则较有争议，而上述案例中，劳动者显然无离职的意愿，所以并不能认为劳动者已经以自己的行为来作出解除劳动合同的意思表示。因此，笔者认为该判决不合理。

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建议

在员工旷工的情形下，可循如下的操作模式：

一、发出《关于上班的催告函》，要求其返回上班并对之前的旷工行为作合理说明，否则当旷工处理，并告知相应的法律法律后果。目的是固定事实，展示用人单位的善意，对于确实带出有因的给予宽宥；

二、如员工仍拒绝回来上班，则将解除劳动的事由通知工会；

三、发出《解除劳动合同通知书》。          

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作者简介——蔡飞律师

全国总工会、司法部、中华全国律师协会第六届“全国维护职工权益杰出律师”评选入围

全国优秀律师事务所——广州金鹏律师事务所高级合伙人、劳动法律专业部部长

广东省律协劳动法律专业委员会副主任

广东省高级人民法院劳动争议诉调对接特约律师

广东省法学会社会法研究会常务理事

广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员

广州市总工会法律服务团等

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